实践中，经常存在发包人与承包人就工程款支付签订以房抵工程款的协议，并且另行签订《房屋预售合同》或者约定在具备条件时另行签订《房屋买卖合同》。很多观点认为，这种做法违反法律规定，属于无效。笔者认为一般应当有效，主要理由如下：
首先，根据《中华人民共和国合同法》第286条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付。发包人逾期不支付的，除建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请法院将该工程依法拍卖。承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。在建设工程领域，由于承包人行使优先受偿权的方式可以协议折价，因此发包人与承包人约定以房抵工程价款的，在不存在虚假诉讼、不违反法律规定的情况下，合法有效。
《中华人民共和国担保法》第40条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”《物权法》第186条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”这是法律上禁止流押的规定。禁止流押的立法目的是防止损害抵押人的利益，以免造成对抵押人实质上的不公平。但是，实践中大多数以房冲抵工程款的情况都约定另行签订并履行《房屋买卖合同》，承包人只有通过履行房屋买卖合同，办理相关手续，才能取得房屋所有权，并非直接取得所有权，因此，不属于法律上禁止的流押条款。
其次，实务中，发包人与承包人就已欠工程款签订以房抵债协议的情形较为常见。协议签订后，发包人又以建设工程施工合同未经法定招投标程序，违反了法律、行政法规的强制性规定为由，主张对方所签订的以房抵债协议亦应无效。对该以房抵债协议的效力如何认定，存在着两种不同的观点：第一种观点认为，以房抵债，属于施工合同的一部分，施工合同无效，以房抵债协议也无效；第二种观点认为，以房抵债，属双方意思表示一致，应承认其效力。最高法院《民事审判指导与参考》（第64辑）第240-241页倾向第二种观点，认为以房抵债协议的效力是否受施工合同无效的影响，应综合根据该协议的内容进行分析判定。根据相关司法解释的精神，不论施工合同有效与否，发包人都负有支付工程价款的义务。该以房抵债协议为当事人对欠付的工程款进行结算的约定，性质上属于发包人与承包人对既存债权债务关系的清理。相较于施工合同，以房抵工程款的协议具有相对的独立性，根据合同法第98条的立法精神，应认定其有效。
最后，“三无建筑”或者在集体土地上开发建设商品房等原因，导致建设工程施工合同无效，以房抵工程款协议宜认定无效。
由于“三无工程”或者集体土地上开发建设商品房，违反《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国城乡规划法》的强制性规定，所建工程可能面临被拆除的法律风险，房屋无法取得房屋产权证及国有土地使用权证上市交易，无法通过正常的销售渠道实现市场价值。所以，这种情况下，以房抵工程款协议违法，应当作无效处理。
（江苏博事达律师事务所 周巍）