摘要
当前建筑施工企业承接业务的方式多种多样，如总承包，联合承包等，加上转包、违法分包、挂靠等，建筑市场秩序比较混乱，施工企业的法律风险空前巨大。正因为建筑市场中存在着种种不规范现象，为我们律师行业发展提供了广阔的空间。作为施工企业法律顾问，我们应指导企业加强施工合同履行管理，并指导企业准确确定诉讼主体、诉讼请求、合同效力与裁判线索的查找等各方面，以降低企业法律风险。
关键词：
施工合同 履行实务
一、合同履行管理
项目经理承接工程，确实很不容易，真是要靠天时地利人和。一些大工程，项目经理除了大量垫资，还有可能被要求打入5%-15%履约保证金。在资金风险较大的今天，倘若自己合同管理跟不上，项目经理损失是无可估量的。
(一)合同变更方面
施工合同的履行周期较长，少则几月，长则数年。期间难免有变更。小的变更应当以业务联系单形式体现，大的方面应补签协议予以明确。尤其是对已方不利的变更，应该更主动与对方补签协议。但我们应该注意补签协议双方签章应当与原始合同一致，否则形成阴阳合同，容易产生纠纷。
1999年6月，某门窗厂刘某与某施工单位签订了铝合金窗分项工程分包协议。2002年1月，双方结算完毕。2002年12月刘某以施工单位为被告要求支付工程款12万多，其中铝合金单价为215元/m2。
在庭审中，该公司提交一张关键证据：该证据是刘某于1999年6月出具给该公司项目经理的承诺书。承诺书中载明“××项目，铝合金15元/m2返还项目经理”。根据施工单位理解，铝合金单价215元/m2，扣除刘某承诺抵15元/m2，实际结算单价为200元/m2。
于是这张承诺成为双方争议的焦点。法院经审理认定，原告与被告签订的合同是有效合同，是明合同；原告给被告项目经理书面承诺是暗合同。因而认定暗合同与本案无关。这样的认定使被告多承担了15元/m2。
(二)养成及时鉴证的习惯
有时限的文件资料和对己方有利的鉴证，决算送达，工期鉴证，材料价格鉴证等对我们施工企业都十分重要。
1、建议每一个工程项目部专人负责文件签收，由其按时间顺序编制文件签收登记本登记入册。其主要内容及时鉴证，重在“及时”二字，逾期则可能丧失时机。最常见时限要求是通用条款的要求。
以七天为计算单位。首先，“一个七”主要指施工人应提前七天书面通知两情形：
施工人更换项目经理或不能按时开工应提前七天书面通知，其中不能按时开工报告送达甲方后，若48小时未答复，视为同意。
另外发包人不按时预付工程款，施工企业应在约定期满7天内催讨；发包单位应在七天内预付。否则，己方可停工。
其次，“二个七”是十四天
(1)遇合同价款调整，施工人在情况发生14天内提出书面通知，而发包人在收到通知14天内应提出相应异议，否则视为同意。
(2)工程延误，我们应在14天提出书面报告，而发包人在收到通知14天内应提出相应意见，否则视为同意。
2、应当采取规范送达方式
我们的决算单，工期鉴证单等重要文件送交对方时，对方往往不愿签收或者收到以后不给我们任何书面依据，这种现象很普遍也很麻烦。于是涉及送达的问题：
方法一：派人送。我们将函件交付给发包方的工程师，请他在函件复印件上写上“原件已收。”若工程师不肯签收，那就让其收发部门签收；收发部门也不肯签收；直接送老总。当然发包方老总也可能以“本人不接头”为由而拒签。
方法二：发传真。现在有些传真机传真效果很好，但对我们来说只能传送一些不是特别重要文件。因为传真件真实性在法律上很难认定。
方法三：挂号信。虽然挂号信上加有邮局的条形码，但是寄件人根本无法证明挂号信的内容。另外根据邮局内部规定，查询挂号信业务只在一年内办理。超过一年的，邮局可能不受理查询申请。
方法四：特快传递。我们应将决算名称及决算金额详尽地写在特快传递相应栏目。不妨在封面空白处加一句：“若所收函件与题名不符，请在七天内书面函告本公司。”由于特快传递是委托邮局发送的，还是有法律效力的。
方法五：公证送达方式。将我们要送的预决算书交由公证处审验，再委托邮局特快传递方式送达。最后由公证处对送达内容进行公证，这是目前最具法律效力的方式。这体现了证据保全要求。
方法六：发电报。因为邮电局是按电报文字数收费的，因此也是原始凭证。但电报只能作一些简单情况说明，本身无法作为“预决算”的载体全文发送对方。一句话，太贵了。
(三)建立完善分包工程管理制度
1、分包合同工期、价款等重要条款的口径，必须与总包合同保持一致。
某施工单位在山东承建某房产项目，其与业主所签主合同约定本工程结算以浙江94定额为计价依据。而其中水电分包合同中对适用何定额并未做明确约定。这时水电承包商认为，基于合同相对性，业主主合同中的浙江94定额结算条款对水电承包商无约束力，改而要求以工程所在地山东定额为结算依据。结果该总包企业就承担了不利的法律后果。
2、分包人应当具备相应资质。
某施工单位承接一项目后，该公司项目经理将其中桩基分项工程分包给另一公司施工。在分包合同中，甲方是总包公司项目经理签字，乙方签章处未加盖该分包公司公章，只是签了该分包公司项目经理周某的大名。合同特别约定，乙方违反安全规定发生事故，总包公司不承担责任。隐患就这样产生了。周某又将工程分包给钱某，钱某雇了几个临时工。其中临时工曹某在挖坑时发生意外，跌倒坑底。该临时工住医院抢救，花去数万元医药费。2003年11月曹某以小包头钱某为第一被告，周某为第二被告，总包公司为第三被告，要求三被告共同支付医药费，伤残补助费计11万元整。总包单位向法院提交了总包单位与周某分包协议。总包单位认为：因为分包合同约定若发生事故由乙方(项目经理)自负，甲方不承担责任。因而请求法院驳回原告对施工单位诉请。在法庭调查中，法院查明分包协议中，未加盖分包公司公章，同时钱某不具承包资质。因而法院判决第一，二被告支付各类损失7.7万，由总包单位承担连带责任。
(四)完善内部承包责任制
1、防范挂靠的法律风险。
对施工企业来说，应当将项目负责人的证件变更到所在公司，并与其所属的施工员、安全员、材料员等主要经营管理人员签订劳动合同。
施工单位可考虑一方面为项目负责人预发工薪、办理养老福利；另一方面可与其签订内部承包合同，公司所预发的工薪由项目部最终承担。
2、在签订协议时，尽可能避免管理费等术语，以避免有关部门的误解。
某地工商局进行建筑市场大整顿活动中，对一施工单位项目经理称：你是无证经营的，是挂靠行为。其理由是该公司与他内部约定“乙方应上交管理费2%”，以此来认定该项目经理是挂靠行为，要进行罚款。该公司据理力争，称他是公司正式项目经理签过正式劳动合同，且项目经理证也记载为本公司人员，其管理费约定是内部承包协议的需要，不存在挂靠行为。产生这件事的原因，就是有关部门误会内部协议中“管理费”特指挂靠。故今后的内部承包协议应当明确相关术语。
(五)规范停工，及时清欠
1、应当做到规范停工，及时索赔。
根据通用条款约定，若发包人不及时支付预付款，进度款，经企业催告无效果，企业可停工。停工在操作层次方面应这样执行。
第一步收集相关证据，按合同甲方应付多少工程款；而实际财务发票体现出收到多少工程款。汇总一下尚欠多少工程款。
第二步以特快传递方式将催告函发送给甲方。这里注意三点：第一点特快传递的封面应写清关于×××工程要求及时付款，否则停工的函；第二点函件应当写清楚，“截止到×年×月×日为止，贵单位共拖欠工程款××万元，请在×年×月×日之前付清，逾期不付，我公司将予以停工。
第三步将同内容函件发送给监理单位，质检单位，建设局以起到先礼后兵的作用。
第四步时机成熟，予以停工。停工之时再次发函建设单位。
2、制定债权清理计划，大力清除工程欠款
在我们研究勇于停工，敢于索赔，勤于中标思路的时候，一些国内大公司已采用了新的理念”低中标，勤签证，高决算“，低中标对广大施工企业而言，是不现实的。而他给我们启示为：应当正视工程施工的风险。有风险的工程多是依法不能先使优先权的工程。一类公有设施如金华军分区大楼，二类公用设施如金华双龙大桥。
据建筑部门权威人士透露，全国工程款拖欠最大的两个客户分别是：“政府与开发商”，政府占了50%以上。另现行优先权批复规定，消费者在支付51%以上住宅房款，施工企业不得行使优先权。因而对我们承建商住楼增加了一个新的风险点。
很多人认为，施工企业身上有三座大山：“压价，垫资，拖欠”。
建议各施工单位制定债权债务清理计划。对被拖欠工程款予以分类整理和分析。根据案件类别分别采取诉讼，调解，订立补充协议等方案，通过公司法规部门的努力，对遗留的工程欠款或其他纠纷予以相应处理。
具体操作步骤如下
1、财务科首先对所有被拖欠的款项进行分类整理，将案件划分为优良债权和不良债权两类。其中不良债权又可分三种：超过2年追诉时效的；没有进行结算的；对方无支付能力等。
2、根据整理结果分别组织相应证据材料，充分诉前准备。
3、对于不符法律规定证据进行补充协议。对双方无争议的款项，我方可发出催告函。
4、诉讼之前，确认一下债务人的资产负债情况。
5、对具诉讼条件的案件及时起诉。
6、已判决案件及时申请执行。
通过以上六步，尽全力追回欠款。
二、诉前证据准备
(一)企业应当认识到，平时经营活动是要为今后的可能诉讼收集证据，这样管理活动就规范了。
民事诉讼法规定“谁主张，谁举证”。建设工程合同纠纷的核心证据是建设工程合同本身，《合同法》规定，建设施工合同应采用书面形式。双方协商同意并签字认可的有关修改合同文件、洽谈记录、会议纪要、补充纪要、电报以及业务联系单、工程决算审定书等都是合同组成部分。实务操作中，应注重关键证据的保全。因发包人资金不到位，造成停工，在发包人不愿出具任何书面凭证情况下，为了防范于未然，承包人可书面催款。主要内容为“不付工程款，即将停工。”而催告款内容交公证处核对，在其监督下发送给发包单位，最后由公证处出具公证文书。
(二)企业应选择起诉的最佳时机，最佳时机包括如下几个条件。1．涉案工程已验收并交付使用；2．双方已经结算并签字盖章。
三、诉讼主体确定
(一)一般而言，建设工程合同纠纷的当事人指发包人与承包人。
企业可按合同约定确定相应的对方当事人。但企业本身主体又较为复杂，设有子公司、分公司、工程处、项目经理部：其中子公司具备独立法人资格，有权成为民事诉讼的原告或被告。而分公司、工程处是否能成为民诉主体，要看是否经工商部门登记：而项目经理部不具法人资格，也非独立核算的内部机构，无权以自己的名义起诉与被诉。另施工企业名称变更情况较多，诉讼中应以变更后的经济实体为诉讼当事人，并提供工商变更登记资料。被告主体错误时，在起诉标的较大情况下，原告人与其撤诉后重新起诉，倒不如被驳回起诉。原告起诉时，如被告属企业法人时，原告不提供企业法人营业执照不影响法院审理判决；如被告属企业法人分支机构，则原告应提交被告已经工商部门注册的依据，否则法院很可能以“原告末充分举证证明被告已经工商部门登记，从而无法证明被告具合格主体资格”为由，驳回原告起诉、
(二)工程挂靠的诉讼主体确认。
1．工程欠款纠纷。应当以实际施工人、被挂靠单位为共同原告。若被挂靠单位不愿起诉的，实际施工人可单独起诉。
2．工程质量纠纷。应当以实际施工人，被挂靠单位为共同被告；两单位对质量责任承担连带责任。
(三)联合承包的诉讼主体确认：两个以上的承包人联合承包工程，由其中一方与发包人签订建设工程合同而发生纠纷，则其他联合方应列为本案共同原被告。
(四)合作建设，合作开发的诉讼主体确认；若合作方对合作标的享有共同权益的，且合作一方与承包人签订承包合同纠纷而诉讼的，其他合作建设方为共同原被告。
(五)涉及分包的主体确认：因分包单位原因致使建设单位发生损失的，建设单位以总包单位为被告，直接向总包单位索赔。而总包单位承担责任后，可以以有责任的分包单位为对方当事人，另行提起诉讼。
(六)产品质量侵权的主体确定：工程质量不合格造成第三人财产人身损害的，受害人为原告，而确认对方当事人时应区分涉案工程是否已交付。在工程交付前，以承包人为被告；在工程支付后，以发包人为被告。
(七)施工人侵权的主体确认：施工期间因承包人过错致人损害，如在公共场所，道旁或地上挖坑，安装地下设施，未设明显标志和未采取安全措施致第三人损害的，以承包人为被告，而发包人不列为被告。
四、诉讼请求的确立与法院主管管辖
(—)诉讼请求确立的基础是合同价款。而不同价款方式约定，导致最终诉讼请求不同。合同价款方式有固定价格，可调整价格，成本加酬金三种。
在工程总造价巳定，对方陆续交付部分工程款情况下。若我们缺少对方实欠工程款的证据．可以以总造价为标的起诉之。被告为了减轻自己民事责任，必然提供相应证据证明其已付工程款，最终法院会按双方证据综合裁判。
(二)基于施工企业被动交易地位，现行立法对施工企业权益保护有所加强。《合同法》第286条规定：建设工程承包人享有工程折价拍卖后的优先受偿权。2002年6月最高院作出了关于建设工程价款优先受偿的批复。根据该批复规定，施工企业行使优先受偿权期限从工程竣工之日或合同约定竣工日起算只有6个月，而行使该权利往往通过法院实现。因而施工企业在确认诉请时，特别应加一条“请求判令原告享有对涉案工程的优先受偿权”。
(三)级别管辖变通：根据民事诉讼法第？25条规定，当事人约定不得违反级别管辖。但实际操作中，仍可灵活变通。可通过虚增标的额以提高级别管辖；也可以分解标的，立案后再追加请求的方案降低级别管辖。
五、调解策略
调解意味着双方在利益上的妥协、让步。作为原告人最担心的是，原告人在利益上作出让步后，被告人又不履行和解协议，致使原告人已放弃的诉请无法恢复。《民法通则》、《合同法》中关于附条件法律行为的相应规定给我们带来了启发。若被告当前无法足额清偿，但之后就可能有设备变卖款，拆迁补助款和保险赔款等未来现金流入。可考虑分期归还方案：在制定方案时我们可巧妙地设计附条件成就条款。第一期付款既要体现我方重大让步，又要让被告实际上无法完全履行，追加一句话：“若一期不履行，原告可全额提前申请执行”。这就是附条件法律行为的体现。
也有这样一种情况，被告在较长时间内无可供履行财产，而又愿意和解，为表诚意，我方必须让一步。一般而言，调解协议多是这样表述：“被告欠原告本金x元．利息Y元；原告自愿放弃利息Y元；而本金x元应在x年x月x日前付清”，如此写法可能导致在被告不完全履行协议时，利息请求无法恢复。故我方应调整调解协议的书写顺序。“被告欠原告本金X元，利息Y元；其中本金？X元由被告X年X月X日之前付清；若被告完全履行本协议，原告自愿放弃利息Y元。”
六、合同效力确定
目前人民法院在审理该类合同纠纷时，往往通过合同效力确认，各方违约行为的认定来引导建设市场健康发展。
(一)一般合同生效条件：行为人具相应民事行为能力；意思表示真实；不违反法律、公共利益等。而建设工程合同还应满足下列条件：行为人具相应的缔约能力；符合基建程序。
(二)常见无效情形：(1)合同主体不具建筑活动主体资格；(2)违反国家规定程序与国家批准计划；(3)全部工程予以转包；(4)全部工程以分包名义转包给第三人；(5)总承包人私自将部分工程分包；(6)分包单位再分包或分包单位无相应资质。
(三)似乎无效，却是有效情形：(1)签约时未取得土地使用权证、规划许可证、报建手续时，去补办手续前无效；在审理期间补办应有效。(2)签约时未取得土地证，但已审查被批准用地，为有效。(3)超过《规划许可证》范围的合同是否无效，看是否违反法律、行政法规的强制性规定。(4)超越资质缔约，在满足以下条件为有效：属于《资质等级标准》规定上浮到建设项目要求相符的等级条件；质量验收合格；结算价款按原约定等级结算时合同有效。(5)跨地区承揽，未办外来企业承包许可证的，手续不全，但不违反建筑法强行规定，仍有效。(6)应招标未招标工程，发包人直接发包，承包人有相应资质，且已履行的，应认定有效。
(四)无效条款：(1)国家投资建设的重大工程，且由国家对工程款依法结算的。若承包人与发包人自行约定结算条款无效。(2)分包人与总包人约定：“总包人应付分包人的工程款，待发包人支付给总包人后再予以支付。”这样的约定势必增加社会三角债情况。法院一般不认为该条款为附期限的法律行为，而认定无效。
七、民事责任
施工合同归责原则为严格责任，只要一方有违约行为，不论是否存在主观过失或故意，都应承担民事责任。具体有如下几种：
(一)发包人未及时拨付进度款时：(1)承包人应按书面催告发包人，发包人在催告函的合理期限内未付清的，承包人可以顺延工期，并可要求赔偿停工损失。(2)但承包人虽提出口头异议但仍继续施工的，发生纠纷后承包人要求发包人承担此违约责任时，因承包人举证不充分故而不予支持。
(二)中途停工：谁引起停工由谁承担。
(三)隐蔽工程：隐蔽工程经双方验收后，承包人继续施工而发现隐蔽工程存在质量问题造成损失，发包人应承担相应过错责任；若属设计单位、监理单位有过错的，应按过错大小各自承担相应责任。
(四)三无工程被责令停工的，承包人仍按发包人要求继续施工，其损失主要部分由发包人承担，次要部分由承包人承担。
(五)固定造价合同。遇到建材涨价风险时处理。
涨价属正常市场风险的，涨价部分由承包人自理。涨价超过正常市场风险的，承包人可要求增加工程价款。但是实务中很难认定，涨价风险是否属正常市场风险，因而固定造价合同不太可能追加工程价款。
(六)逾期交付，承包人应承担违约责任。发包人可按合同约定要求承包人支付约定违约金。倘若发包人损失超过违约金的，发包人可要求对方赔偿。但作为违约金具有补偿性质，其罚惩性不强。故发包人要求赔偿金额不得超过双方缔约时可预见限额。
(七)提前使用问题。工程未经验收，发包人提前使用，擅自使用所致质量等问题由发包人承担责任。若承包人原因造成的，由承包人负责。但需明确的，即使是发包人擅自使用，也不免除承包人在合理期间对工程结构、基础工程的质量责任。
(八)竣工验收合格后，承包人应将工程及资料交付发包人。
实际工作中，常发生承包人因为发包人未付清工程款而拒交工程的情况。发包人无法行使占有、处分权利的损失，由承包人承担。
但值得一提的是在发包人未付清工程款之前，承包人拒交工程的，对承包人还是有好处的。按照最高院关于建设工程价款优先受偿的批复，同一工程有优先权，抵押权的，优先权优于抵押权。建设价款可就标的拍卖款，变卖款享有优先受偿权。而进行变卖的前提，承包人仍占有、支配工程。
(九)拒绝验收问题：工程竣工后，约定验收期满，发包人拒绝验收，承包人可单方与有关部门组织验收，验收费用各半承担。若因发包人拒绝提供验收资料、文件，致使无法验收的，视为发包人对工程已验收合格。
(十)拖欠工程款：利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
1、建设工程已实际交付的，为交付之日；
2、建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
3、建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
八、执行线索查寻及执行新动向
作为建筑企业的法律顾问，应抛弃律师重审判，轻执行的工作风格。应当对案件的全情予以通盘考虑，及时收集财产线索。
(一)执行线索查找。1．工商资料。我们可到工商主管部门查阅、复制对方当事人工商登记资料。尤其应侧重于其财务报表真实性分析及银行开户情况的分析。当然在查询工商资料前，应了解各工商局之间的内部分工。2．房地产资料。我们可通过房地产主管部门获知对方当事房产登记的具体资料。3．人民银行。通过人行可以查询相关单位的基本结算户，及已备案的非基本结算户开户情况。知道开户银行及账号后，便可对之申请保全措施。4，城市建设档案馆。
(二)执行新动向。传统执行措施多集中为查封基本结算户，查封拍卖不动产、动产，具有局限性。如基本结算户是否有足额资金具一定偶然性；拍卖资产时间长手续烦。现司法实践中正不断完善执行措施。如查封被执行人交纳水费、电费的专用账户，及储税专柜款项。在法学理论上这也是行得通的，被执行人将款项打入储税账户，在地税局未划走该款项之前，其所有权仍属被执行人所有，仍属可执行财产。另外，施工企业交存于建设主管部门的民工工资保障金，外地企业进城保证金可采用财产保全措施。
参考文献：
1、王桂芳《如何将索赔进行到底》见《施工企业管理》杂志2005年第11期
2、李仁杰《加强法务建设，促进企业发展》见《浙江建筑业》杂志2006年第6期
3、应旭升《企业如何解决拖欠》见《建筑》杂志2005年第8期
4、叶炳荣《合同管理筑起民企维权防线》见《施工企业管理》2006年第9期
5、景红雁《施工企业合同签订和履行中存在的问题及对策》见《经济师》2001年第8期
转自：法盛金融返回搜狐，查看更多